Ситуация, когда генеральный директор и учредитель – одно лицо, не редкость. Законом это не запрещено: учредить компанию может и один человек. А как оформить трудовые отношения? Нужно ли заключать трудовой договор? Как оплатить труд и не ошибиться с налогами?

Вопрос участника вебинара про кассовые операции : в компании генеральный директор и учредитель одно лицо. Как заключать трудовой договор. Обязательно ли должна начисляться и выплачиваться зарплата генеральному директору. Можно ли зарплату генерального директора брать в расходы. Размер зарплаты должен быть минимальный, или любой какой может позволить компания?

Вебинары для бухгалтеров

Трудовой договор с директором — учредителем

Вопрос о том, требуется ли заключение с директором трудового договора или нет, не имеет однозначного ответа среди специалистов. По данному поводу было разъяснение Роструда. В письме от 28.12.2006 № 2262-6-1 говорится: особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены гл. 43 ТК РФ. Согласно ст. 273 ТК РФ положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.

Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Минздравсоцразвития России в письме от 18.08.2009 № 22-2-3199 придерживается такой же позиции: из нормы статьи 273 Трудового кодекса следует, что подписание трудового договора и от имени организации, и от себя лично, невозможно, так как не может быть одной и той же подписи с обеих сторон, а другого собственника у организации нет.

Но также имеются и судебные решения. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2004 № А13-7545/03-20 сказано, что в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ) решение об учреждении общества может быть принято одним лицом. Согласно п. 1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников. Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Таким образом, возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит ни правовым нормам, ни положениям устава общества.

Итак, если организация заключает трудовой договор, то следует помнить следующее.

• Совет директоров решает вопрос об избрании генерального директора. Трудовой договор с генеральным директором подписывает единственный участник от имени общества, так как других участников нет. В данном случае работодателем будет Общество с ограниченной ответственностью.
• Прием на работу генерального директора общества оформляется в обычном порядке, согласно ст. 68 ТК РФ. На основании решения единственного участника ООО о назначении генерального директора издается приказ о приеме на работу, который будет подписан генеральным директором.

Зарплата директора-учредителя

В случае если руководитель является единственным участником, при отсутствии письменного трудового договора, размер его заработной платы можно предусмотреть в штатном расписании.

Если имеется трудовой договор, то согласно ст. 57 ТК РФ, условие об оплате труда работника обязательно должно быть включено в трудовой договор. Согласно ст.133 ТК РФ, месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (МРОТ).

Кроме того, директор, являющийся единственным учредителем, может получать дивиденды и не получать зарплату. Но при их выплате необходимо соблюдать следующие правила:

• выплачивать дивиденды не чаще одного раза в квартал;
• выплачивать за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов;
• на основании решения собственника.

Самая распространенная ошибка при выплате дивидендов — это их выплата ежемесячно. Любая проверка переквалифицирует такую выплату дивидендов в зарплату со всеми вытекающими налоговыми последствиями.

Как учесть расходы на зарплату директора учредителя?

Можно ли зарплату директора-учредителя учесть в составе расходов по оплате труда, ведь, что касается общих случаев, то начисленная зарплата учитывается в составе расходов (п.1 ст. 255 НК РФ)?

Дело в том, что трудовые отношения имеют место, так как работник фактически допущен к работе, независимо от того заключен договор «на бумаге» или нет (ч.2 ст. 16, ст. 19, ч.2 ст.67 ТК РФ). Поэтому, можно предположить, что этот пункт Налогового кодекса применим и в этом случае, даже если письменный договор с генеральным директором — единственным учредителем не заключался.

Если договор заключен, то заработная плата должна быть прописана в договоре. Следовательно, ее тоже можно учесть в расходах по оплате труда.

Вебинары для бухгалтеров в Контур.Школе: изменения законодательства, особенности бухгалтерского и налогового учета, отчетность, зарплата и кадры, кассовые операции.

40 394 просмотра

Ситуация, когда в компании учредитель и директор в одном лице возникает довольно-таки часто. Законодательство не запрещает такое совмещение, но как в таком случае происходит оформление трудовых отношений с директором-учредителем, заключается ли с ним трудовой договор? Получается, что он нанимает сам себя на работу и сам себе выплачивает заработную плату, рассмотрим как правильно поступить в этом случае.

С одной стороны, вопрос о том, заключать ли трудовой договор между генеральным директором и ООО или нет, в том случае, если он является единственным учредителем, не имеет однозначного ответа. По мнению специалистов Роструда, в было дано по этому поводу разъяснение. В нем говорится, что трудовые отношения касательно руководителя регламентируются ТК РФ ст. 43, однако, в этом случае не распространяются на оговариваемую ситуацию, в соответствии с ТК РФ ст. 273.

Трудовой договор заключается между работником и работодателем (ТК РФ ст.56), а в данной ситуации директор и учредитель одно лицо, т.е. по факту работодатель для него отсутствует. К тому же, подписание трудового договора одним и тем же лицом, как со стороны работника, так и со стороны работодателя не допустимо. По этим критериям договор с директором в таком случае не должен заключаться.

Такого же мнения придерживается в Минздравсоцразвития России: согласно норм, указанных в статье 273 ТК РФ, невозможно подписание трудового договора как от себя лично, так и от организации, хотя собственник присутствует только в единственном числе.

С другой стороны, есть и судебные решения по данному поводу. В частности , в котором указывается, что согласно Федерального №14-ФЗ от 19.05.2004 предусмотрено, что принятие решения об учреждении ООО может быть принято одним лицом. Согласно статье 40 п.1 данного закона, генеральный директор избирается на основании решения общего собрания участников на определенный уставом общества срок и может быть выбран не из числа участников.

В свою очередь договор между обществом и его исполнительным органом от имени ООО лицом, подписывается исполняющим обязанности председателя на общем собрании учредителей по факту избрания директора или же лицом, которое было уполномочено на такие действия согласно решения учредителей. Таким образом, возложение обязанности директора общества на себя со стороны единоличного учредителя не противоречит ни положениям устава ни правовым нормам.

Поэтому, в случае заключения трудового договора необходимо помнить следующее.

Вопрос об избрании генерального директора возложен на совет директоров, однако в рассматриваемом случае подписание трудового договора с директором производит от имени общества единственный участник, в связи с тем, что других участников нет. В качестве работодателя будет выступать общество с ограниченной ответственностью.

Если трудовой договор был заключен, то условия получения вознаграждения за труд должны быть указаны в договоре (ТК РФ ст.57). Обращаем внимание что, если работник отработал полный месяц, и выполнил все нормы труда и рабочего времени заработная плата должна быть не ниже установленного МРОТ.

Помимо установленной заработной платы директор может получать причитающиеся ему, как учредителю, дивиденды.

Если трудовой договор не был заключен, то можно выплачивать только дивиденды, однако при этом необходимо соблюдать некоторые правила:

• Выплата дивидендов производится не чаще 1 раза в квартал.
• Выплата производится за счет чистой прибыли, которая осталась у организации после выплаты налогов.
• Выплачивается по решению собственника.

Одна из распространенных ошибок – это ежемесячная выплата дивидендов. В случае проверки данная выплата будет переквалифицирована как выплата заработной платы, что повлечет некоторые налоговые последствия.

Порядок учета расходов при выплате зарплаты директору-учредителю

Можно ли включать в расходы по оплате труда общества зарплату директора-учредителя, как это происходит в общих случаях (НК РФ ст. 255, п.1)?

По факту трудовые отношения с директором установлены, так как он допущен к работе в не зависимости от того заключен с ним на бумаге трудовой договор или нет (ТК РФ ст. 16 ч.2, ст.19, ст.67). Исходя из этого можно считать, что применение данных пунктов Налогового кодекса будет возможно и в том случае, даже если с директором и единоличным учредителем в одном лице трудовой договор в письменном виде не заключался.

Если договор с директором был заключен, то в соответствии с ТК в нем должны быть прописаны условия труда работника, в этом случае они учитываются в расходах по оплате труда.

Полезная информация

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Трудовой договор с руководителем организации заключается и в том случае, когда он одновременно является единственным участником этого юридического лица.

Если трудовой договор детально описывает права и обязанности работника общества, занимающего должность директора, составлять должностную инструкцию директора не требуется.

Обоснование позиции:

Сразу отметим, что законодательство не определяет однозначно необходимость заключения трудового договора с руководителем организации, который является ее единственным участником, принявшим решение о назначении себя на должность руководителя.

Из п.п. 1 и 4 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) следует, что порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью (директора, генерального директора и т.д.) и принятия им решений определяется в том числе договором, заключаемым между таким обществом (далее также - общество, ООО) и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Такой договор подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, или, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества. Учитывая, что по смыслу ст. 39 Закона об ООО единственный участник ООО принимает решения по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, нельзя определенно утверждать, что в ситуации, когда в обществе имеется единственный участник, необходимость заключения договора между обществом и его директором отсутствует.

Что касается трудового законодательства, то особенности регулирования труда руководителя организации установлены главой 43 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ). Статья 273 ТК РФ предусматривает, что положения этой главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением ряда случаев, в том числе случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом такой организации. То есть к отношениям между обществом и его директором, являющимся одновременно единственным участником этого общества, положения ТК РФ, определяющие особенности регулирования труда руководителей организаций, не применяются. Однако это не исключает возможность применения к таким отношениям общих положений ТК РФ, которые связывают необходимость заключения трудового договора с возникновением между работником и работодателем трудовых отношений.

Под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ (часть первая ст. 15, часть первая ст. 16 ТК РФ).

В судебной практике была сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой положения ТК РФ не содержат норм, запрещающих применение общих положений этого кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице, хотя и исключает применение к подобным правоотношениям положений главы 43 ТК РФ (смотрите, например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу N А45-6721/2010, ФАС Московского округа от 21.04.2010 N КА-А40/3564-10, ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 N А21-3046/2008).

Суды также указывали, что в случаях, когда директор общества является его единственным участником, между обществом и его руководителем возникают трудовые отношения, но они оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника общества, принимаемым в соответствии со ст. 39 Закона об ООО (смотрите, например, определение ВАС РФ от 05.06.2009 N 6362/09, постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2011 N Ф07-7163/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.11.2009 N Ф04-7046/2009, ФАС Уральского округа от 09.09.2009 N Ф09-6759/09-С2, ФАС Дальневосточного округа от 15.07.2009 N Ф03-3199/2009; апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 26.02.2015 по делу N 33-2695/2015).

Следует обратить внимание, что эти выводы были сформулированы, в основном, применительно к спорам о выплате руководителю общества, являющемуся его единственным участником, страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию в период, когда в законодательстве, регулирующем отношения по такому страхованию, отсутствовало указание на то, что к категории лиц, работающих по трудовому договору и признаваемых в силу этого застрахованными лицами, относятся и руководители организаций, которые одновременно являются единственными участниками (учредителями, членами) таких организаций. То есть с использованием приведенной аргументации судьи обосновали право таких руководителей на получение страхового обеспечения в виде пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам и т.д.

Между тем в редакции, действующей с 01.01.2012 (даты вступления в силу Федерального закона от 03.12.2011 N 379-ФЗ), п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" предусматривает, что к лицам, работающим по трудовым договорам, которые подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, относятся в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций. Соответствующие положения предусмотрены и в других федеральных законах, регулирующих отношения по обязательному страхованию (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации").

Представители Минздравсоцразвития России и Роструда неоднократно высказывали мнение о том, что при совпадении в одном лице единственного учредителя юридического лица и руководителя такой организации по отношению к руководителю отсутствует его работодатель, поэтому в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. На отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется, поэтому управленческая деятельность руководителя общества, который является его единственным участником, осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового (письма Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199, Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1, от 28.12.2006 N 2262-6-1, от 15.08.2006 N 1222-6-1)*(1).

С нашей точки зрения, такая правовая позиция не является бесспорной. Прежде всего отметим, что работодателем признается (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (часть четвертая ст. 20 ТК РФ), а не тот или иной орган управления этого юридического лица. Органы управления юридического лица (иные уполномоченные лица) лишь осуществляют права и обязанности работодателя в трудовых отношениях (часть шестая ст. 20 ТК РФ). Поэтому несостоятелен довод о совпадении работодателя и работника, если общество заключает трудовой договор с руководителем, который является единственным участником этого общества.

По смыслу части первой ст. 15, части второй ст. 57 ТК РФ работа по должности руководителя является трудовой функцией. Как отмечено в п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 02.06.2015 N 21, трудовая функция руководителя организации состоит в совершении от имени организации действий по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений (полномочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, правообладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях с иными работниками организации и т.д.). Это разъяснение приведено со ссылкой на часть первую ст. 273 ТК РФ, но по существу применимо и к деятельности руководителя в случаях, когда единственный участник общества и его руководитель являются одним лицом. Таким образом, совершая от имени организации действия по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений, единственный участник общества фактически осуществляет трудовую функцию руководителя организации. Между тем осуществление трудовой функции означает возникновение трудовых отношений между работником и работодателем. А трудовые отношения, как уже было отмечено, возникают на основании трудового договора.

Как следует из части первой ст. 15 ТК РФ, трудовая функция осуществляется за плату. Условия же оплаты труда работника указываются в трудовом договоре (часть вторая ст. 57 ТК РФ). Даже при совпадении в одном лице единственного участника общества и его руководителя следует разграничивать выплату заработной платы, которая обусловлена осуществлением трудовой функции, и получение части чистой прибыли общества, необходимым условием которого является наличие статуса участника этого общества.

Наконец, нельзя не отметить, что по смыслу части первой ст. 1, ст. 2, части первой ст. 56 ТК РФ урегулирование отношений между работником и работодателем путем заключения трудового договора необходимо в том числе для обеспечения стабильности трудовых отношений, определенности условий осуществления работником трудовой деятельности. Не исключена вероятность того, что в обществе, в котором на текущий момент имеется один участник, в дальнейшем появятся новые участники, то есть участников будет два или более. Возможна также (в том числе и при наличии в ООО единственного участника) передача полномочий действовать от имени общества в отношениях с его руководителем совету директоров (наблюдательному совету) ООО, а при определенных обстоятельствах - и правлению или иному коллегиальному исполнительному органу (пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО). В этих случаях уже нельзя будет утверждать, что полномочия работодателя в отношениях с директором ООО осуществляет то же лицо, которое занимает должность директора. Ни гражданское, ни трудовое законодательство не указывают на необходимость при возникновении таких обстоятельств заключать с руководителем трудовой договор. Заключение трудового договора с директором ООО (единственным участником общества) только при появлении в обществе двух или более участников или при передаче единственным участником прав и обязанностей работодателя другим органам общества представляется нелогичным и по той причине, что эти обстоятельства сами по себе не влияют на осуществление руководителем его трудовой функции, то есть их появление не приводит к изменению объема полномочий директора ООО или порядка их осуществления. В ситуации, когда права и обязанности работодателя в отношениях с директором общества будет осуществлять уже не это лицо в качестве единственного участника ООО, а общее собрание участников или иные органы общества (что принципиально не может быть исключено и в рассматриваемом случае), может возникнуть правовая неопределенность в отношении условий трудовой деятельности руководителя общества. Между тем такие условия и составляют содержание трудового договора с работником.

Безусловно, в случае, когда права и обязанности работодателя в отношениях с лицом, наделенным полномочиями единоличного исполнительного органа (директора) общества, осуществляет то же лицо в качестве единственного участника этого общества, будет некорректным утверждать, что незаключением трудового договора общество нарушает трудовые права руководителя. Однако, учитывая все изложенное выше, полагаем, что трудовой договор с директором общества заключить все же необходимо во избежание в будущем негативных последствий для самого руководителя.

Отметим, что в одном из последних по времени появления разъяснений, размещенных на информационном портале Роструда "Онлайнинспекция.РФ", высказано мнение, не совпадающее с изложенной выше позицией этого ведомства, а именно указано, что единственный учредитель компании, выполняющий функции директора, должен заключить трудовой договор, поскольку ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений к отношениям между обществом и его руководителем - единственным участником (учредителем) этого общества (смотрите материал: "Вопрос: Может ли быть заключен трудовой договор с директором, если он же является единственным учредителем компании? Если нет, то каким образом идет начисление заработной платы, на основании чего она начисляется? (информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.РФ", апрель 2016 г.)").

Что касается должностной инструкции, отметим, что ее обязательное составление нормами трудового законодательства не предусмотрено. В письме от 09.08.2007 N 3042-6-0 Роструд отметил, что само по себе отсутствие должностной инструкции не должно расцениваться как нарушение трудового законодательства и влечь за собой ответственность, однако может иметь негативные последствия в виде принятия работодателем незаконных решений в связи с ее отсутствием. Так, отсутствие должностной инструкции в отдельных случаях препятствует работодателю осуществить обоснованный отказ в приеме на работу (поскольку именно в ней могут содержаться дополнительные требования, связанные с деловыми качествами работника), объективно оценить деятельность работника в период испытательного срока, распределить трудовые функции между работниками, временно перевести работника на другую работу, оценить добросовестность и полноту выполнения работником трудовой функции.

С учетом изложенного полагаем, что обществу следует самостоятельно оценить необходимость разработки должностной инструкции директора общества. Если права и обязанности руководителя будут исчерпывающим образом описаны в трудовом договоре, полагаем, что такая инструкция в отношении должности директора общества может не составляться.

Энциклопедия решений. Должностная инструкция.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена

Вопрос: Нужно ли заключать трудовой договор, когда единственный участник общества является его единоличным исполнительным органом - генеральным директором? (информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.РФ", март 2016 г.).

Как оформить трудовые отношения и нужно ли заключать трудовой договор? Должна ли начисляться и выплачиваться зарплата генеральному директору и можно ли ее брать в расходы?

Все чаще встречается ситуация, при которой генеральный директор и учредитель - одно лицо. Законом это не запрещено: учредить компанию может и один человек. Правда такая ситуация возникает и в результате выбытия со временем других учредителей из организации, и в случае приобретения одним лицом 100% долей организации. Отметим, что в деловой среде часто используются термин «учредитель ООО», а закон использует термин «участник ООО». Термины почти тождественны, но учредитель это участник, который создает ООО.

Трудовой договор с руководителем общества вызывает вопросы. Однозначно сказать требуется ли заключить с директором трудовой договор не могут даже специалисты.

Так Минфин и Роструд уверены, что нельзя, так как отсутствуют трудовые отношения. Однако Минздравсоцразвития России, фонды и суды с этим не согласны.
Дело в том, что нормы главы 43 Трудового кодекса «Особенности регулирования труда руководителя организации» не распространяются на случай, когда руководитель компании является единственным участником.
Из этой оговорки следует, что отношения между обществом и директором единственным участником трудовыми не являются! А подписание Трудового договора одним лицом от имени работника и работодателя не допускается.
Итак, если директор и учредитель– одно лицо, заключать трудовой договор ненужно. У директора нет работодателя и договор заключать просто не с кем.

Но оформить трудовые отношения директору необходимо.
Учредитель может вступить в должность директора на основании Решения, которое сам и подпишет. Причем в решении прописываются и условия выполнения работы: обязанности, размер вознаграждения, режим работы и так далее.

Другой документ - это приказ о вступлении в должность, который подтверждает право осуществлять трудовую деятельность. После подписания Решения и на основании приказа о вступлении в должность делается запись в трудовой книжке о вступилении в должность с конкретной даты.

Размер зарплаты руководителя общества в случае, когда он же является учредителем , при отсутствии письменного трудового договора, можно предусмотреть в штатном расписании.
Если трудовой договор имеется, то согласно ст. 57 ТК РФ, условие об оплате труда работника должно включаться в этот документ.

Конечно с получаемых директором-учередителем доходов, должны удерживаться НДФЛ и страховые взносы. Но выплачиваемые ему суммы (при условии их обоснованности и надлежащего документального подтверждения) можно учесть в составе расходов организации при уплате налога на прибыль, что выгодно: с выплат работнику организация удерживает НДФЛ в размере 13 %а налоговая ставка при уплате налога на прибыль фирмы составляет по общему правилу 20%.

Так же, директор- учредитель, может получать дивиденды и не получать заработную плату. При их выплате должны соблюдаться условия: выплачивать дивиденды можно не чаще одного раза в квартал; а так же за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов; выплачивать дивиденты необходимо на основании решения собственника.

Преимущества руководителя общества в случае, когда он же является учредителем : система управления в ООО не становится от этого одноуровневой, просто используется Единоличный исполнительный орган, именуемый «генеральный директор». Все решения в организации принимает один и тот же человек, но с юридической точки зрения это двухуровневая система управления. При этом полномочия участника определяются уставом ООО, а остальные вопросы разрешаются генеральным директором.

Так же для организации с одним участником-директором не действуют правила закона 14-ФЗ о сделках с заинтересованностью и крупных сделках (ч. 1 п. 5 ст. 45 и ч. 1 п. 9 ст. 46 указанного закона).

Большим плюсом является отсутствие конфликта интересов, организация с руководителем-учредителем в администрировании и с управленческой точки зрения напоминает ИП.
При этом дополнительным преимуществом перед ИП является ограниченная ответственность. Учредитель организации физлицо передает ООО часть своего имущества, и этим имуществом организация отвечает по своим долгам.

Ситуация, когда директор и учредитель в одном лице совпадают, может стать причиной некоторых затруднений, которые легко устраняются если все правильно оформить, с чем наша компания готова Вам помочь. Звоните и получите бесплатную юридическую консультацию по вопросу регистрации ООО.

Вопрос - «заключать или нет трудовой договор между учредителем и руководителем если это одно физическое лицо», является в данном перечне ключевым.

Если мы обратимся к трудовому законодательству, которое регулирует трудовые отношения, и непосредственно связанные с ним отношения, то увидим, что законодатель прямо не закрепил в Трудовом Кодексе РФ (далее - ТК) необходимость заключения трудового договора между учредителем и руководителем, если это одно лицо; отсутствует также и прямой запрет на заключение такого договора.

В статье 16 ТК указывается, что трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом, в том числе, в результате назначения на должность или утверждения в должности. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В статье 273 НК РФ говорится, что положения главы 43 ТК не распространяются на ситуацию, когда руководитель организации и её единственный учредитель - одно и тоже лицо. Указанная 43 глава ТК рассматривает особенности регулирования труда руководителя организации.

Что в совокупности это означает? То, что трудовые отношения между одним физическим лицом (как и любые другие отношения) вообще не возникают, или то, что трудовые отношения возникают даже без договора, или иное значение - остаётся вопросом. Юристы, работники кадровых служб, судебные органы по-разному трактуют эту проблему, достаточно посмотреть любую справочно-правовую систему.

Официальные органы, судя по документам, которые они выпускают, не имеют единого подхода.

Так, в некоторых письмах делался вывод, что заключение трудового договора между единоличным учредителем и руководителем, если они являются одним лицом, не возможно на основании ст. 273 ТК РФ, (Федеральная служба по труду и занятости, Письмо от 28.12.2006 РФ №2262-6-1; Минздравсоцразвития РФ, Письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).

Есть пример консультации ФНС по частному вопросу, где также подтверждается такой подход - договор не заключается.

В других письмах косвенно указывалось на возможность существования такого договора. Так, например, из письма Минфина РФ от 07.09.2009 № 03-04-07-02/13 в отношении ЕСН следует, что трудовой договор может быть заключён между физическим лицом (руководителем) и единственным учредителем (как представителем организации).

В Приказе Минздравсоцразвития № 428н, отражено следующее: руководитель организации, состоящий с данной организацией в трудовых отношениях, а также в случае, когда он является единственным учредителем (участником), членом организации, собственником её имущества, в целях обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, относится к лицам, работающим по трудовому договору.

Федеральный закон № 379-ФЗ также косвенно подтверждает правомерность существования трудового договора между единоличным учредителем и руководителем в одном лице. Указанный закон внёс поправки в Федеральные законы «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» № 255-ФЗ; «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» № 167-ФЗ, «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» № 326-ФЗ. Смысл поправок, закреплённых в пп. «б» п. 2 ст. 3, ст. 5 и ст. 7, закона № 379-ФЗ, в том, что если руководитель (он же единственный учредитель) работает по трудовому договору, он также является застрахованным лицом.

Суды считают, что руководитель, назначенный на должность решением учредителя, является его работником, даже если не подписан трудовой договор. Судами признаётся также и правомерность трудовых договоров, подписанных одним лицом.

Таким образом, в силу неопределенности законодательства и наличия разных трактовок, при возникновении ситуации, когда руководитель и единственный учредитель - одно лицо, каждый учредитель самостоятельно решает, будет ли заключаться трудовой договор или нет. Понятно, что такой трудовой договор от лица работодателя и от лица работника подписывает одно и то же физическое лицо. Сформулировать можно, например, так: ООО (название) в лице директора (Ф.И.О.), именуемого в дальнейшем Общество, с одной стороны, и гражданин (Ф.И.О.), именуемый в дальнейшем Генеральный Директор, заключили настоящий трудовой договор…

Форма трудового договора с руководителем разрабатывается самостоятельно с учётом требований ТК РФ. Срочность такого трудового договора определяется уставом (бессрочный, срочный).

Отметим также, что в любом случае учредитель закрепляет за собой статус руководителя своим решением. Формулировка может быть свободной, например, «Настоящим решением возлагаю на себя исполнение обязанностей единоличного исполнительного органа - Генерального директора без оформления трудового договора (с оформлением трудового договора)».

При заключении трудового договора работник предъявляет трудовую книжку, об этом говорится в ст. 65 ТК РФ, а работодатель ведёт эту трудовую книжку (производит соответствующие записи), в соответствии с порядком, закреплённым в ст. 66 ТК РФ.

Ответ на вопрос «начислять или нет заработную плату, и какую ставку НДФЛ применять в этом случае» зависит от того, какое было принято решение по предыдущему вопросу.

Если трудовой договор был подписан, формально возникает основание для начисления заработной платы исходя из условий трудового договора и табеля рабочего времени.

Ставка НДФЛ применяется на основании п. 1 ст. 224 НК РФ: 13% - для налоговых резидентов, и 30% - для нерезидентов, п. 4 ст. 224 НК РФ.

Если было принято решение не заключать трудовой договор, то на основании ст. 43 НК РФ выплаты, которые физическое лицо учредитель-руководитель будет получать при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, следует рассматривать как дивиденды. Следует отметить, что до тех пор, пока существует неопределенность в законодательстве, о которой мы говорили выше, остаются риски споров с контролирующими органами по вопросу доначисления НДФЛ исходя из ставки 13 %. Наличие судебной практики говорит о возможности таких споров. В этой ситуации, по нашему мнению, существует большая вероятность отстоять свою позицию и в суде и в досудебных разбирательствах, опираясь на положительную для налогоплательщика арбитражную практику.

Если же трудовой договор не подписан и при этом имеется решение учредителя о начислении заработной платы за исполнение обязанностей руководителя без заключения трудового договора (такая практика также имеется), НДФЛ следует начислять по такой же ставке, как и при наличии трудового договора. Автор не рекомендует применять этот вариант, так как он сопряжен с рисками по налогу на прибыль. Ведь признание расходов по заработной плате и страховым взносам возможно при наличии трудового договора, об этом будет сказано дальше.

Нужно ли начислять дивиденды единственному участнику в случае, если он работает по трудовому договору?

Да, нужно, если имеется соответствующее решение учредителя. Согласно статьям 31, 32 Закона «Об акционерных обществах» № 208-ФЗ, акционеры имеют право на дивиденды. В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ участники общества вправе принимать участие в распределении прибыли. Ограничений в виде наличия трудового договора не установлено.

Следует помнить, что выплату дивидендов важно документально оформить, в отсутствии решения учредителя дивиденды могут быть переквалифицированы в заработную плату, со всеми соответствующими налоговыми последствиями (автор обращает на это внимание, так как на практике достаточно часто учредитель-руководитель в одном лице беспечно подходит к вопросу документального оформления своих решений). Выплачивать разрешено промежуточные и годовые дивиденды. Решение о выплате промежуточных дивидендов может происходить по результатам работы за каждый квартал. Решение о выплате годовых дивидендов принимается по результатам работы за год.

Налогообложение дивидендов достаточно простое.

В соответствии с п. 4 ст. 224 НК РФ дивиденды физических лиц, налоговых резидентов РФ, облагаются НДФЛ по налоговой ставке 9 %. Дивиденды физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, облагаются по ставке 15%.

При выплате дивидендов НДФЛ удерживается налоговым агентом (работодателем) и перечисляется в бюджет. В п. 4 ст. 226 НК РФ закреплено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

К расходам, учитываемым для целей налогообложения прибыли, дивиденды не относятся, об этом прямо указывается в п. 1 ст. 270 НК РФ.

Страховые взносы не начисляются, так как дивиденды не связаны с оплатой труда.

Налоговые вычеты (стандартные, имущественные, социальные, профессиональные) не применяются, что закреплено п. 4 ст. 210 НК РФ.

Например

Учредитель-руководитель, налоговый резидент РФ принял решение о начислении годовых дивидендов за 2011 год в размере 1500 тыс. руб.

В бухгалтерском учёте на дату принятия решения делается запись:

«начислены дивиденды 1500 тыс. руб.»

при выплате дивидендов:

«перечислены дивиденды 1365 тыс. руб. (1500-1500*9%),

удержан НДФЛ 135 тыс. руб. (1500*9%),

перечислен НДФЛ в бюджет 135 тыс. руб.»

Если заработная плата начисляется, то правомерно ли её признание для целей налогового учёта, какие страховые взносы следует начислять при этом?

На основании статьи 255 в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В п. 21 ст. 270 НК РФ закреплено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

В отношении обязательного пенсионного страхования, обязательного социального страхования, обязательного медицинского страхования следует сказать, что на основании закона № 379-ФЗ, который упоминался при обсуждении первого вопроса, вступившего в силу с 1 января 2012 года, застрахованными лицами признаются, в том числе, руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), если они работают по трудовому договору. На основании ст. 264 суммы страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации на обязательное пенсионное страхование, в Фонд социального страхования Российской Федерации на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования на обязательное медицинское страхование, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Таким образом, при наличии трудового договора признаются расходами как суммы заработной платы, так и суммы взносов по обязательному страхованию. В отсутствии трудового договора расходы по заработной плате и страховым взносам не учитываются для целей налогообложения.

Вариант I

Единственный учредитель-руководитель подписал трудовой договор. Он является налоговым резидентом РФ, имеет одного ребёнка. Заработная плата за апрель 2012 года, исходя из условий договора и табеля рабочего времени, составила 100 тыс. руб. Нарастающим итогом с начала года заработная плата равна 400 тыс. руб. и не превысила 512 тыс. руб. (база для начисления страховых взносов составляет в отношении каждого физического лица сумму, не превышающую 512 000 руб. нарастающим итогом с 1 января 2012 г.). Взносы в ПФР - 22 %; в ФСС РФ - 2,9%; в Федеральный фонд ОМС - 5,1%, всего 30 %. При расчёте НДФЛ вычет на ребёнка не применяется, так как доход за январь-апрель превысил 280 тыс. руб.

«Начислена заработная плата 100 тыс. руб.,

начислены взносы ПФР22 тыс. руб. (100 *22%),

начислены взносы ФСС2,9 тыс. руб. (100*2,9%),

начислены взносы ОМС5,1 тыс. руб. (100*5,1%),

начислен НДФЛ13 тыс. руб. (100*13%)».

Вариант II

Исходя из тех же условий, но предположим, что учредитель не подписал трудовой договор, а на основании своего решения исполняет обязанности генерального директора. Заработная плата и отчисления от заработной платы начисляются и уплачиваются на основании решения.

В этом случае в налоговом учёте не будут признаваться расходы как на выплату заработной платы, так и на отчисления в страховые фонды.

В бухгалтерском учёте необходимо начислить постоянное налоговое обязательство 26 тыс. руб. (130*20%) .

Отметим, что контролирующие органы имеют право предать сомнению правомерность трудового договора между единственным учредителем-руководителем в одном лице. До тех пор, пока законодатель прямо не закрепит порядок исполнения единственным учредителем обязанностей руководителя, будут существовать риски споров с налоговыми органами и вероятность переквалификации выплат этому физическому лицу даже при наличии трудового договора.

Лилия Михайловна Кулешова,

ведущий аудитор «Что делать Аудит»

Материал, представленный в настоящей статье, предоставлен исключительно для информационных целей и может оказаться не применимым в конкретной ситуации, и не должен воприниматься как гарантия будущих результатов. За решением конкретных вопросов рекомендуем обращаться к специалистам нашей компании.
Обращаем внимание на необходимость учитывать изменения в законодательстве, произошедших после даты подготовки материала.